Обеспечение договора по 223-ФЗ
Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Обеспечение договора по 223-ФЗ». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Участие субъектов малого предпринимательства и СОНО регламентируется одними и теми же правилами. В целях поддержки малого бизнеса Федеральным законом № 44-ФЗ для таких участников предусмотрены специальные льготы. Согласно ст. 30 Федерального закона 44-ФЗ, заказчики должны в обязательном порядке заключать контракты с СМП и СОНО.
4.1. К НГ, которая предоставляется участником закупки, в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам конкурентной закупки с участием СМП и ССП (в том числе с участием СЗ), применяются положения указанных выше пунктов 1 – 3, подпунктов «а» и «б» п. 4 ч. 14.1, а также ч. 14.2 и ч. 14.3 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ. При этом такая НГ (ч. 31 ст. 3.4 Закона №223-ФЗ):
1) должна содержать указание на срок ее действия, который не может составлять менее одного месяца с даты окончания предусмотренного извещением об осуществлении конкурентной закупки с участием СМП и ССП (в том числе среди СЗ), документацией о такой закупке срока исполнения основного обязательства;
2) не должна содержать условие о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение участником закупки обязательств, обеспечиваемых НГ.
Независимая гарантия (далее – НГ), предоставляемая в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием СМП и ССП (с том числе среди СЗ), должна соответствовать следующим требованиям (ч. 14.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ):
– НГ должна быть выдана гарантом, предусмотренным ч.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ (п. 1 ч. 14.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ);
– НГ не может быть отозвана выдавшим ее гарантом (п. 3 ч. 14.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ);
– НГ должна содержать (п. 4 ч. 14.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ):
а) условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара), соответствующего условиям такой независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных ГК РФ оснований для отказа в удовлетворении этого требования;
б) перечень документов, подлежащих представлению заказчиком гаранту одновременно с требованием об уплате денежной суммы по независимой гарантии, в случае установления такого перечня Правительством Российской Федерации в соответствии с п. 4 ч. 32 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ;
в) указание на срок действия независимой гарантии, который не может составлять менее одного месяца с даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.
5.1. В соответствии с нормами Закона № 109-ФЗ от 16.04.2022 с 01.04.2023 вступает в силу п. 2 ч. 14.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, в соответствии с которым:
– информация о НГ должна быть включена в реестр независимых гарантий, предусмотренный ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.
5.2.Указанный реестр ведется в соответствии с нормами не только указанной ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, но и в соответствии с нормами ч. 9 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и норм Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.
5.3. Таким образом, реестр независимых гарантий (в который будет включена информация о НГ с 01.04.2023) позволит заказчикам в личном кабинете ЕИС по Закону № 223-ФЗ в режиме реального времени получать актуальную информацию о НГ, которую может предоставить СМП и ССП (в том числе СЗ) в качестве обеспечения заявки или обеспечения исполнения договора.
Варианты предоставления обеспечения контракта
Существует 2 варианта обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ. Участник закупки сам определяет наиболее удобный ему способ:
- Зачисление денежных средств на счет заказчика. Данная сумма будет «заморожена» до того момента, пока не будут выполнены условия контракта. Если контракт был выполнен, согласно всем условия, то вся сумма будет возвращена обратно поставщику;
- Независимая гарантия. Так с недавних пор называют более привычную всем кто интересуется тендерами банковскую гарантию. В данном варианте, всю ответственность за участника закупки несет гарант, то есть банк, который выдал гарантию.
Обеспечение исполнения контракта, что это такое?
Обеспечение исполнения контракта (ОИК) – это защита заказчика от недобросовестных поставщиков. Этот инструмент является для заказчика гарантией качественного исполнения обязательств по контракту. Если поставщик не исполнит контракт или исполнит его ненадлежащим образом, то госзаказчик сможет использовать ОИК для покрытия понесенного ущеба. Условия об удержании штрафов из суммы обеспечения заказчик должен прописать в проекте договора.акта
В рамках 44-ФЗ вопросы по обеспечению исполнению контракта регулируются статьей 96.
Согласно ч. 1 ст. 96 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом ДОЛЖНО БЫТЬ установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 44-ФЗ – запрос котировок, запрос предложений и закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (для этих закупок заказчик ВПРАВЕ установить требование обеспечения исполнения контракта).
Поскольку конкретные величины обеспечительных средств в 223-ФЗ на обозначены, они в разных случаях варьируются. На практике они обычно колеблются в пределах 0,5-5% стоимости контракта.
Но если в торгах участвуют СМП, то 223-ФЗ в отношении размеров заявочного обеспечения выдвигает ограничения. Согласно им, данные размеры не могут быть более 2% НМЦК.
Внесённые в 223-ФЗ свежие изменения позволяют заказчику не выдвигать требование обеспечения заявок, если стоимость закупки менее 5 млн. руб.
При превышении НМЦК этой суммы обеспечительный размер заявки по 223-ФЗ должен быть обязательно обозначен, не превосходя, однако, 5% НМЦК.
Оговорены также сроки блокировки денежных средств при осуществлении конкретных закупок среди СМП.
Блокировка наступает на протяжении 1 часа после указаний от оператора ЭТП.
Формы обеспечения исполнения договора
После подписания договора с победителем закупочной процедуры заказчик зачастую требует себе страховку от дальнейшего недобросовестного выполнения подписантом договорных обязательств, которая выражается в обеспечительных условиях исполнения соглашения.
Они могут быть в форме перечисления необходимой денежной суммы по реквизитам заказчика или в виде банковской гарантии.
Данный факт нуждается в документальном подтверждении посредством, например, платёжного поручения с банковской отметкой.
При этом для исполнителя крайне важно внести обеспечение договора по 223-ФЗ точно в оговорённые сроки, поскольку просрочка грозит признанием его уклоняющимся от исполнения контракта с последующим попаданием в реестр недобросовестных поставщиков.
Изменения в 44-ФЗ с 1 апреля 2023 года
В случаях, предусмотренных п.п. 2, 6 и 17 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, контракт с единственным контрагентом может быть заключен в особом порядке (с 1 апреля 2023 года)
(пп. “е” п. 31 ст. 5, ч. 6 ст. 9 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ)
Статья 93 Закона N 44-ФЗ будет дополнена новой ч. 14.
В указанных случаях допускается заключение контракта с использованием ЕИС в порядке, установленном п. 3 ч. 5 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. При этом при включении информации и документов о таком контракте в реестр контрактов и при исполнении такого контракта применяются положения Закона N 44-ФЗ, касающиеся контракта, заключенного по результатам проведения электронной процедуры.
Случаи, когда заказчик имеет право установить ОИК
1. Проведение электронного запроса котировок (кроме случая, предусмотренного пп. “б” п.2 ч.10 ст.24 – закупка ТРУ, являвшегося предметом контракта, расторгнутого в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения) (ч.2 ст.96 Закона №44-ФЗ);
2. Проведение закупки у единственного поставщика (пункты 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 – 11, 13 – 15, 17, 20 – 23, 26, 28 – 34, 40 – 42, 44, 45, 46, 47 – 48 (если контрактами, заключаемыми в соответствии с пунктами 47 – 48, не предусмотрена выплата аванса), 51 – 53, 55 – 58, 59 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ) (ч.2 ст.96 Закона №44-ФЗ).
3. Расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению (ч.6.1. ст.96 Закона №44-ФЗ).
Для контрактов жизненного цикла требование ОИК указывается раздельно в части:
– поставки товара или выполнения работы (в том числе при необходимости проектирования объекта капитального строительства, создания товара, который должен быть создан в результате выполнения работы) (п.1 ч.1.1. ст.96 Закона №44-ФЗ). Размер обеспечения при этом устанавливается в соответствии с ч.6 и 6.1. ст.96 Закона №44-ФЗ от стоимости товара или работы (п.1 ч.6.2.-1 ст.96 Закона №44-ФЗ);
– последующего обслуживания, при необходимости эксплуатации в течение срока службы, ремонта и (или) утилизации поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта капитального строительства или товара (п. 2 ч. 1.1 ст. 96 Закона №44-ФЗ). Размер обеспечения устанавливается в соответствии с ч.6 и 6.1. ст.96 Закона №44-ФЗ в размере до 10% от стоимости последующих обслуживания, эксплуатации, ремонта и (или) утилизации (п.2 ч.6.2.-1 ст.96 Закона №44-ФЗ).
Контракт жизненного цикла заключается после предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в части поставки товара или выполнения работы (ч.4 ст.96 Закона №44-ФЗ).
Особенности предоставления ОИК при снижении НМЦК на 25% и более (только для конкурса или аукциона)
Если участником конкурса или аукциона предложена цена контракта, которая на 25% и более ниже НМЦК (или сумма цен единиц товара, работы, услуги снижена на 25% и более по отношению к начальной сумме цен единиц), участник, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст.37 Закона N 44-ФЗ, которой регулируются антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона ( ч.6.3. ст.96 Закона №44-ФЗ). При этом, если
|
НМЦК превышает 15 млн. рублей (ч.1 ст.37 Закона №44-ФЗ) |
НМЦК составляет 15 млн. рублей и менее (ч.2, ч.3 ст.37 Закона №44-ФЗ |
|
Участник предоставляет ОИК в размере, превышающем в полтора раза размер ОИК, указанный в извещении, документации о закупке (для закрытых закупок), но не менее чем 10% от НМЦК или от цены заключаемого контракта (для закупок только для СМП и СОНО по п.1 ч.1 ст.30 Закона №44-ФЗ) и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) |
Участник может предоставить ОИК в размере, превышающем в полтора раза размер ОИК, указанный в извещении, документации о закупке (для закрытых закупок), но не менее чем 10% от НМЦК или от цены заключаемого контракта (для закупок только для СМП и СОНО по п.1 ч.1 ст.30 Закона №44-ФЗ) и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) |
|
или участник может предоставить информацию, подтверждающую его добросовестность, + ОИК в размере, указанном в извещении, документации (для закрытых закупок). Информация, подтверждающая добросовестность участника – информация из реестра контрактов, подтверждающая исполнение таким участником в течение 3 лет до даты подачи заявки 3 контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем 20% НМЦК данной закупки (ч.3 ст.37 Закона №44-ФЗ). Информация, подтверждающая добросовестность предоставляется: – при проведении закрытого конкурса – в составе заявки на участие в закрытом конкурсе (ч.4 ст.34 Закона №44-ФЗ); – при проведении электронного конкурса, аукциона – при направлении заказчику подписанного проекта контракта (Ч.5 ст.34 Закона №44-ФЗ). |
1. Изменение способа предоставления ОИК
В ходе исполнения контракта контрагент вправе ИЗМЕНИТЬ СПОСОБ предоставления ОИК и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного ОИК новое ОИК (ч.7 ст.96 Закона №44-ФЗ).
2. Уменьшение размера ОИК
Размер ОИК может быть УМЕНЬШЕН по контрактам, которыми предусмотрены отдельные ЭТАПЫ исполнения (ч.7.1. ст.96 Закона №44-ФЗ), при отсутствии неисполненных контрагентом требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) (ч.7.3. ст.96 Закона №44-ФЗ).
Уменьшение ОИК не допускается в случаях, определенных Правительством РФ в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации.
При этом:
– заказчик проводит приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта в объеме выплаченного аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) либо в объеме, превышающем выплаченный аванс (если в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению) (ч. 7.3. ст.96 Закона №44-ФЗ);
– заказчик размещает в реестре контрактов информацию об исполнении контрагентом своих обязательств по исполнению контракта (этапа контракта);
– уменьшение ОИК производится пропорционально стоимости исполненных обязательств контрагента, приемка и оплата которых осуществлена;
– порядок уменьшения ОИК зависит от способа предоставления ОИК (ч.7.2. ст.96 Закона №44-ФЗ):
|
ОИК предоставлено денежными средствами |
ОИК предоставлено независимой гарантией |
|
По заявлению контрагента заказчик возвращает ему денежные средства в сумме, на которую уменьшен размер ОИК, рассчитанный заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в реестре контрактов. Срок возврата средств установлен контрактом в соответствии с ч. 27 ст.34 Закона №44-ФЗ |
Заказчик может предъявить требование об уплате сумм по гарантии в размере не более размера обеспечения исполнения контракта, рассчитанного на основании информации об исполнении контракта, размещенной в реестре контрактов |
Когда вернут обеспечение гарантийных обязательств?
В 44-ФЗ прямого ответа нет, но предполагаем, что заказчики будут руководствоваться теми же правилами, что и при возврате обеспечения контракта:
в течение 30 дней с даты окончания обязательств.
в течение 15 дней, если закупка проходила среди СМП.
В любом случае порядок и сроки возврата должны быть прописаны в документах закупки. Посмотрим, как заказчики будут действовать на практике. Например, уже в некоторых закупках встречаются такие формулировки: “Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения гарантийных обязательств возвращаются заказчиком поставщику в течение 30 дней с даты обращения поставщика, но не ранее истечения срока гарантийных обязательств, указанного в пункте 7.3. контракта”.
Что изменилось с 01.07.2020
Вступил в силу Федеральный закон №124-ФЗ от 24.04.2020, который дополнил ст. 96 44-ФЗ частями 6.1 – 6.3. Вот последние изменения по обеспечению исполнения контракта по 44-ФЗ с 01.07.2020:
- если Казначейство сопровождает расчеты, обеспечение исполнения госконтракта вправе не устанавливать. Если его предусматривают, то размер не превышает 10% от НМЦК, а для закупок с ограничениями для СМП и СОНКО по п. 1 ч. 1 ст. 30 44-ФЗ — от цены госконтракта;
- если Казначейство сопровождает аванс, размер обеспечения исполнения госконтракта считают от НМЦК, уменьшенной на размер аванса, а по закупкам с ограничениями для СМП и СОНКО по п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона №44-ФЗ — от цены госконтракта, уменьшенной на размер аванса;
- если цена (сумма цен единиц) снижена на 25% и более по отношению к НМЦК (начальной сумме цен единиц), требуют от участника обеспечить обязательства с учетом ст. 37 44-ФЗ.
Подробнее: «Как применяются антидемпинговые меры в госзакупках».
В рамках 124-ФЗ минимальный размер обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ с 1 июля 2021 года снизился с 5 до 0,5%.
С 08.06.2020 до 31.12.2020 действует ч. 64 ст. 112 44-ФЗ. В ней указано, что при проведении закупок среди СМП и СОНКО заказчик вправе не требовать обеспечить обязательства, если не предусмотрено авансирование. Минфин в Письме №24-03-07/35664 от 30.04.2020 отметил, что это право распространяется только на закупки, которые проводятся для СМП и СОНКО. Правом не пользуются в закупках, которые проводят с учетом ч. 5 ст. 30 44-ФЗ о требованиях привлечь субподрядчиков из числа СМП.
Подробнее: «Привлекаем подрядчиков к исполнению госконтракта».
Учитывайте эти изменения при составлении проекта госконтракта. Вот инструкция, как описать обеспечение контракта для СМП по 44-ФЗ в 2021 году:
- Пропишите размер или воспользуйтесь правом его не устанавливать.
- Пропишите условия применения антидемпинговых мер по ст. 37 44-ФЗ.
- Пропишите платежные реквизиты для перечисления денег.
- Укажите требования к банковской гарантии.
- Пропишите возможность уменьшения размера обеспечения и замены его.
- Пропишите срок возврата.
Вот пример применения этой инструкции из реальной закупки в ЕИС.
Строительные госконтракты, как правило, носят долгосрочный характер. По 44-ФЗ размер обеспечения исполнения обязательств по таким контрактам составляет от 10 до 30% начальной (максимальной) цены, но не меньше аванса. Такие правила установлены для тендеров с НМЦК больше 50 млн рублей.
Госконтракт заключается после того, как участник закупки предоставил ОИК. Если он этого не сделает, его признают уклонившимся от заключения госконтракта. Это приведет к включению его в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
Обеспечивать госконтракт деньгами на долгосрочный период обременительно для участников, так как на рынке подрядчиков капитального строительства нет организаций, которые спокойно изымают из оборота такие суммы. Получается, самый доступный способ обеспечить сделку — банковская гарантия.
Такие гарантии подрядчикам выдаются на срок до пяти лет, а комиссия по ним — до 5%. Это финансово нагружает подрядчика. А получить банковскую гарантию в таком размере проблематично для подрядных организаций из-за жестких требований банков.
Чтобы создать более благоприятный инвестиционный климат и условия для повышения конкуренции в строительных тендерах, подготовили поправки в ст. 96 Закона о контрактной системе. После вступления в силу изменений поставщики смогут обеспечивать отдельные этапы, а гарантийные обязательства — по годам.